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建設工程施工合同糾紛民事上訴狀

建設工程施工合同糾紛民事上訴狀

上訴人(原審原告):杭州某某市政工程有限公司,

法定代表人:某某,執行董事。

被上訴人(原審被告):麗水律師,

被上訴人(原審被告):浙江某某建設工程有限公司,

法定代表人:某某,董事長。

被上訴人(原審被告):杭州某某麗水律師網工程有限公司,

法定代表人:某某,董事長。

上訴請求

一、依法變更某某市某某區人民法院作出的(2016)浙1102民初4935號民事判決的第一項,判令被上訴人麗水律師,浙江某某建設工程有限公司,杭州某某麗水律師網工程有限公司連帶支付上訴人工程款1239012元及欠付工程款利息(自20141015日起按中國人民銀行同期貸款利率計算至款項付清之日止);

二、依法變更某某市某某區人民法院作出的(2016)浙1102民初4935號民事判決的第二項,判令三被上訴人連帶返回上訴人工程履約保證金220000元;

三、本案訴訟費用由三被上訴人承擔。

上訴理由

一、原審判決認定事實不清。

    (一)被上訴人麗水律師借用被上訴人某某公司的資質進行招投標并承包工程,其與某某公司之間存在掛靠關系。

被上訴人麗水律師是某某某某綠谷莊園項目一二期邊坡治理及覆綠工程的實際負責人。通過被上訴人麗水律師的陳述及其的訊問筆錄可以證實,被上訴人麗水律師本人沒有建設施工的相應資質,其為承接某某某某綠谷莊園項目一二期邊坡治理及覆綠工程,與被上訴人某某公司約定借用被上訴人某某公司的資質進行招投標及承接工程。原審判決對該一事實并未進行認定,上訴人認為被上訴人麗水律師借用某某公司的資質承接某某某某綠谷莊園項目一二期邊坡治理及覆綠工程事實清楚,證據確實充分,應當認定其與某某公司之間存在掛靠關系。

(二)被上訴人某某公司并未實際參與工程的建設,二被上訴人之間并不存在實質上的建設工程施工合同關系,被上訴人某某公司與被上訴人某某公司簽訂的《某某綠谷莊園項目邊坡治理覆綠工程施工分包合同》是一份虛假合同。

   (三)被上訴人麗水律師以被上訴人某某公司名義將案涉工程承包給上訴人施工,該一行為應當認定為被上訴人某某公司的行為,某某公司應當承擔相應的責任。

1.被上訴人麗水律師與被上訴人某某公司實為掛靠關系,但上訴人與麗水律師簽訂《內部合作協議》時,并不知道這一事實。被上訴人麗水律師于20127月以某某公司員工的身份參與了案涉工程的招投標,并持有浙江某某建設工程有限公司某某綠谷莊園項目邊坡治理覆綠工程技術專用章,上訴人有理由相信被上訴人麗水律師系被上訴人某某公司的員工,有權代表某某公司與其簽訂合作協議,因此,被上訴人麗水律師將案涉工程承包給上訴人施工的行為構成表見代理,其相應責任應由被上訴人某某公司承擔。

2.上訴人簽訂合同時使用了公章,實際施工中均是法定代表人某某出面,因此工程結算單中均是某某姓名,上訴人和某某是主體同一的,對此,一審判決書事實上認可,但沒有作出直接的認定。

3、被上訴人某某公司對被上訴人麗水律師將案涉工程承包給上訴人施工,其已認可。施工前期,被上訴人某某公司曾通過被上訴人某某公司賬戶將工程款支付給上訴人,施工后期,被上訴人某某公司直接將工程款支付給上訴人,被上訴人某某公司制作的工程結算單上明確寫明上訴人施工總計3423619元,發包方、施工方、審計部門在最后結論中均認定:某某(上訴人)實際施工費用2948581元,以上事實足以證明被上訴人某某公司對被上訴人麗水律師將案涉工程承包給上訴人施工是知情的也是認可的,因此相關的責任也應當由被上訴人某某公司承擔。

二、原審判決適用法律錯誤,三被上訴人應當連帶支付上訴人工程款1239012元及欠付工程款利息,并連帶返回原告工程履約保證金220000元。

   1.被上訴人某某公司應當連帶支付上訴人工程款1239012元及欠付工程款利息,并連帶返回原告工程履約保證金220000元。

建設工程施工合同糾紛中,當存在多次轉包、違法分包的情形時,實際施工人主張權利時是否還應堅持合同相對性原理,理論界一直存在爭議。201245日,浙江省高院出臺《浙江省高級人民法院民事審判第一庭關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》(以下簡稱《浙江省高院解答》),并召開了新聞發布會,會上公布了三個指導案例,其中案例二“內部承包實為掛靠,對外責任自己來挑”便涉及到實際施工人向掛靠人和被掛靠人主張權利的問題。該案例中法院認為以掛靠形式承接工程的做法違反了國家法律規定,被掛靠人應就實際施工人主張的工程款承擔付款責任?!墩憬「咴航獯稹返某雠_能統一裁判尺度,為司法實踐起到指導作用,本案的審理應當適用《浙江省高院解答》的規定和精神。被上訴人某某公司作為被掛靠方雖未直接參與工程建設施工,但允許他人以自己名義承攬施工,也應負擔該施工行為產生的法律后果。

2.被上訴人某某公司應當連帶支付上訴人工程款1239012元及欠付工程款利息,并連帶返回原告工程履約保證金220000元。

被上訴人某某公司并沒有實際參與案涉工程的施工,卻與被上訴人某某公司簽訂《某某綠谷莊園項目邊坡治理覆綠工程施工分包合同》,又借其銀行賬號給被上訴人麗水律師及某某公司使用,使得原本應當由上訴人領取的工程款,被麗水律師領走,導致上訴人無法收回工程款,其應當對此承擔責任。

綜上所述,原審判決認定事實不清,適用法律錯誤,請二審法院支持上訴請求,依法改判。

此致

某某市中級人民法院

                                      上訴人:



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